Nas últimas semanas foi amplamente noticiada decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que entendeu pela legalidade da inclusão Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do PIS e da Cofins. Todavia, diferentemente que muitos entenderam e divulgaram, a decisão que afligiu milhares de contribuintes não é definitiva e a última palavra sobre o tema caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A decisão foi tomada pela 1ª Seção do STJ no dia 10 de junho. Por 7 votos a 2, no julgamento do Recurso Especial nº 133.073-7 em sede de recurso repetitivo, os ministros entenderam que, apesar de pertencer ao município, o ISS integra o preço do serviço e, portanto, seria receita sujeita a incidência das referidas contribuições.

O contribuinte alegava no processo que seria ilegal “desvirtuar” os conceitos de renda e faturamento estabelecidos pelo direito privado para justificar a incidência de PIS e da Cofins sobre os valores de ISS que apenas transitam na contabilidade das empresas, abordando entendimento à luz do artigo 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal … para definir ou limitar competências tributárias”*.

O argumento da empresa é de que o valor do ISS recebido no pagamento das notas fiscais pelos tomadores dos serviços não constitui faturamento desta, mas receita da Fazenda Municipal. Com efeito, esse valor não compõe o patrimônio, faturamento e sequer receita do contribuinte, mas apenas transita em sua conta, sendo repassado ao Fisco.

Já de acordo com a maioria dos ministros do STJ, o ISS devido faz parte da receita bruta da empresa. A decisão fundamentou a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins no entendimento já firmado na jurisprudência do próprio tribunal com relação ao ICMS (súmulas 68 e 94 do STJ), ou seja, de que o referido tributo é uma exação indireta, que integra o faturamento da empresa, eis que seus valores são repassados ao preço pelo consumidor final.

A tese discutida pelos ministros, portanto, é similar à do ICMS na base de cálculo das mesmas contribuições sociais.

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 346.084-6, pela impossibilidade da lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente na Constituição (no caso, do faturamento) conforme disposição do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido concluiu o STF ser inconstitucional a ampliação do conceito de receita bruta “para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada”.

O tema, apesar de já ter sido julgado favoravelmente aos contribuintes em um recurso extraordinário no STF, aguarda decisão em repercussão geral. A questão específica da inconstitucionalidade da tributação do ICMS pela Contribuição ao PIS e pela Cofins (no que tange à inclusão do imposto estadual na base de cálculo dessas contribuições), análoga à do ISS, foi submetida ao STF via Recurso Extraordinário n° 240.785.

E em outubro de 2004, o plenário do STF finalmente proferiu acórdão no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, o que, apesar de valer somente para as partes envolvidas nesse processo, sinaliza o entendimento a ser adotado na ADC 18 e no Recurso Extraordinário nº 574.706 (no qual há a repercussão geral), e que, quando julgados, valerão para todos os contribuintes.

Cumpre destacar, ainda, que também já foi reconhecida a repercussão geral com relação ao ISS no STF (Tema nº 118), na avaliação do Recurso Extraordinário 592.616, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do imposto municipal na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Esse recurso encontra-se sobrestado para prévio julgamento da ADC 18, que trata da inclusão do ICMS na base da Cofins, dada a relação entre os temas, devendo seguir a posição então firmada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785 favorável aos contribuintes.

Não seria a primeira vez que entendimento do STF, contrário ao previamente fixado pelo STJ, prevaleceria em decisão posterior, exatamente como aconteceu com relação ao prazo prescricional para compensação do indébito tributário e no caso da inclusão dos materiais na base de cálculo do ISS na prestação dos serviços de construção civil em que as 1ª e 2ª Turmas do STJ reviram seus posicionamentos anteriores para seguir a orientação do STF pela exclusão dos materiais.

Nesse sentido, a vitória da Fazenda Nacional no STJ não é definitiva e a última palavra sobre o tema caberá ao Supremo Tribunal Federal, corte responsável pela definição do conceito de faturamento implícito na Constituição Federal, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo das contribuições previstas no seu artigo 195, I, b **.

*“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

**“Art. 195. (…):
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (…)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”